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建設工程施工合同糾紛案件發改原因的調研

作者:何桑   信息來源:本站原創   發布時間:2015-12-25   瀏覽次數:4888 [打印此頁 關閉此頁]

  肇慶中院根據近三年來建設工程施工合同糾紛二審案件的審理情況,對部分發改案件的原因進行了調研,并結合審判實際,為統一裁判思路和標準,提出了建設工程施工合同糾紛案件審理過程中值得注意的問題和建議。

  一、我院建設工程施工合同糾紛二審案件審理情況

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  從統計數據可以看出,2012年1月至2014年9月,我院立案受理的建設工程施工合同糾紛上訴案件共有59宗(現已審理辦結57宗),其中不服一審判決的有56宗,其余3宗案件涉及到對管轄權提出異議。經過我院審理,已辦結的57宗案件中維持一審判決的有33宗,維持率為57.9%;發回重審和改判的有10宗,發改率為17.5%;調解和撤訴的案件有13宗,調撤率為22.8%;駁回管轄權異議案件1宗,占比為1.8%。

  總體上說,我院審理的建設工程施工合同糾紛上訴案件呈上升趨勢,案件數量逐年增多。第一,近幾年,我市動工建設的大型項目增多,隨著建設工程數量的增多,使相應的建設工程施工合同糾紛發生的幾率也增加。第二,建筑市場管理混亂,出現借用他人資質、無資質承建工程、違法分包、轉包,工程質量不高等問題,導致此類案件增多。第三,建設工程施工合同糾紛案件專業性強、法律關系復雜,案件審理難度大、辦案周期長,對法官的法律專業知識和建設工程專業知識都有很高的要求。第四,建設工程施工合同糾紛涉及到多方利益主體,往往還會牽扯到工程務工人員的利益,極易誘發群體性事件,必須妥善處理。此類案件案情復雜、專業性強,牽扯多方利益主體,在案件審理過程中,很難完全兼顧各方當事人的利益,當事人認為自身利益沒有得到維護時往往會提起上訴,甚至申訴纏訟。

  二、我院建設工程施工合同糾紛發回重審和改判的原因

  2012年1月至2014年9月,我院發改的案件共有10宗。改判及發回重審的主要原因有:

  (一)未依法行使釋明權

  實踐中很多當事人的訴訟行為具有盲目性,對法律關系或法律效力的理解也不一定準確,為提高訴訟效率,保障平等的訴訟權利,法官在訴訟過程中適當行使釋明權顯得十分必要。建設工程施工合同糾紛中,在不具備建筑工程施工資質,導致簽訂的合同無效的情況下,原審法院應當及時向當事人作出釋明告知其改變訴訟請求,如果未行使釋明權,則會導致案件事實不清,且違反法定程序。如黃文忠與莊仁波建筑工程施工合同糾紛一案中,因為黃文忠不具備建筑工程施工資質,黃文忠與江門建筑公司簽訂的《工程項目承包合同》違反法律禁止性規定無效,而黃文忠與莊仁波以上述合同為基礎簽訂的《工程項目轉承包》合同也應當無效,原判認定涉案合同無效,但黃文忠認為合同有效,并依據合同約定提出訴訟主張,在此情況下原審未能及時向當事人作出釋明告知其可以變更訴訟請求,原審直接作出駁回當事人訴訟請求的判決,明顯損害了當事人合法權益,故二審對該案發回重審。

  (二)司法鑒定程序不合法

  最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第47條規定,證據應當在法庭上出示,由當事人質證。未經質證的證據,不能作為認定案件事實的依據。因此,所有作為定案依據的證據均應由法院召集雙方當事人進行質證。有些法官認為建設工程施工合同糾紛案件涉及的鑒定材料太多,如法院組織當事人逐一質證耗費太多時間,所以往往將此項工作交由鑒定機構主持完成。此種做法違反了司法解釋的上述規定,可能影響案件的實體處理,致使案件因程序違法而被發回。如高要市一建建設工程公司與肇慶杰力經濟發展有限公司、原審第三人何浩基、何萬德建設工程施工合同糾紛一案,由于原審法院未組織各方當事人對一份《工程結算審核確認書》進行質證再進行司法鑒定,程序明顯違法。

  (三)應當查明的關鍵事實沒有查明

  1、未約定履行期限債務的訴訟時效起算點的認定。司法實踐中,對于訴訟時效是否超過法定的期間有爭議的問題多集中在訴訟時效起算點、訴訟時效中止、中斷事由的認定上。對于權利人和義務人因訴訟時效問題引發的爭議,實踐中多從最大限度維護債權人利益角度出發,對于如何認定權利人在訴訟時效期間屆滿前主張了權利等影響訴訟時效期間計算的關鍵事實,采取對權利人較為寬松的態度來對訴訟時效是否中斷、中止,訴訟時效是否超過法定期間作出認定。如嚴炳泉、陳昆桂與曾昭成、四會市房地產開發公司建設工程施工合同糾紛一案中,原審以嚴炳泉、陳昆桂未能提供證據證明其依據合同約定在工程竣工后一年內主張工程款,以超過訴訟時效為由駁回其訴訟請求。二審中,查明涉案工程款已于1998年1月20日結算,已經轉化為普通債權債務,且該債務未約定履行期限,根據最高院訴訟時效制度若干問題的規定,當事人均未提供有效證據證明何時主張權利及何時明確拒絕過履行義務,故認定嚴炳泉、陳昆桂就未約定履行期限的債務提起該案訴訟,未超過兩年的訴訟時效,二審對嚴炳泉、陳昆桂的訴訟主張予以支持。

  2、對合同履行不能的原因認定不當。如肇慶市新中源房地產開發公司與肇慶市奧通管道燃氣有限公司一案,合同在履行過程中受到非合同當事人的政令因素影響導致在客觀上履行不能,一方當事人向另一方當事人發出解除合同通知,原判認定合同尚未解除的事實有誤,二審確認合同已經解除的事實。

  3、未對案件關鍵事實組織鑒定。如肇慶市奧利華園房地產有限公司與廣州市住宅建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛一案,原審法院在雙方當事人對工程量存在爭議時,未委托有資質的結算機構對涉案工程量進行結算評估,在沒有足夠證據證實工程量具體數額的情況下就作出了認定,影響案件的公正判決。

  三、確保建設工程施工合同糾紛案件審理質量的建議

  (一)加強訴訟指導與釋明

  在建設工程施工合同糾紛案件中對當事人的釋明貫穿整個審理過程,尤其要注意以下兩個方面。

  1、對舉證責任的釋明。《證據規則》對當事人的舉證責任作了具體規定,對法官的釋明權也有明文規定。但法官應當在何種情況下才行使釋明權,實踐中爭議頗多。在庭前準備階段,對當事人是否在舉證期限內提出鑒定申請、當事人未提出申請是否需要證據釋明等問題均要認真審查。在一般情況下,我們傾向于對原告舉證責任進行釋明,以避免當事人的訴累,否則以原告舉證不足為由對其訴訟請求不予支持,勢必導致其另行起訴,不但增加了當事人的訴訟成本,也不利于達到案結事了的審判目的。

  2、對解除合同的釋明。《證據規則》規定,當事人對合同效力、性質的認識與法官確認的結果不一致的,法官應當行使釋明權,并允許當事人變更或追加訴訟請求。對于合同效力的釋明是必須的,這一點非常明確,但對于符合合同解除權的案件是否應當行使釋明權呢?我們傾向于進行釋明。在釋明和允許當事人變更訴訟請求的方式上,我們建議采用“預備訴請”的方式,即我們可以要求雙方當事人在合同解除或者不解除兩種情形下,就自己的訴訟請求作出不同的主張。承包人作為要求繼續履行合同的一方,就合同解除的后果提出預備訴請;發包人作為要求解除合同的一方,就合同繼續履行的情況下提出預備訴請或者充分發表答辯意見。這種方式既可以避免當事人的訴累,也可以避免因未判先決而使當事人產生異議。

  3、對于被告的反訴與抗辯問題的釋明。在建設工程施工合同糾紛審理中,經常發生被告將反訴內容作為答辯意見提出,要求直接在本訴中抵扣的問題。針對這種情況,我們應當準確判斷上述主張屬于抗辯還是屬于反訴,并根據個案情況作出釋明。在作此類判斷時,要對基礎合同條款進行詳細審查,而不能簡單進行判斷。2011年《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第一條明確規定“工程欠款糾紛案件中,發包人以建設工程質量不符合合同約定為由主張付款條件未成就的,可以作為抗辯處理。發包人以建設工程質量不符合合同約定為由,請求承包人承擔違約責任,應當提起反訴。”根據上述規定,我們就可以對當事人的抗辯作出分析判斷,根據情況作出釋明,引導當事人進行訴訟。

  (二)在法庭審理中注重三個方面的審查

  在建設工程施工合同糾紛案件庭審中,除對合同條款、履行情況進行庭審調查外,還需要對以下幾個方面進行審查:

  1、建設工程施工項目相關手續的審查。合法正當地經營一項建設工程施工項目,需要土地、規劃、建設行政主管部門一系列的行政許可,比如需頒發建設用地許可證、建設規劃許可證、建設施工許可證等。另外,爭議的建設工程施工項目是否屬于《招投標法》規定的應當進行招投標的項目以及是否進行了招投標的事實等,對案件的處理也有重要影響。

  2、對建設工程施工合同履行過程的審查。建設工程施工合同的特點之一是合同履行期間比較長,甚至有些工程斷斷續續建設多年才完工。施工中承包人與發包人之間的聯系、長時間積累下的小問題,在雙方進入訴訟后,都會被作為對方違約的事實、理由提出。這就需要法官全面審查合同履行經過,從而正確判斷案件的訴因,找到糾紛發生的導火索。通過對合同履行過程的全面審查,還能對造價、付款、工期、質量等案件關鍵事實有一個全面了解。例如,發包人主張承包人逾期竣工,那么單獨審查施工工程開、竣工時間是不夠的,法官還需要考慮發包人的付款情況、工程設計變更情況、材料供應情況等整個施工合同的履行過程,才能夠對承包人是否應當承擔逾期竣工違約責任作出一個正確的判斷。

  3、對司法鑒定結論一般需要在庭審中質證,充分聽取當事人的質證意見。建設工程施工合同糾紛中,對于雙方有爭議的事實,比如工程造價、工程款審核、停工、窩工損失等等,一般應委托司法機關鑒定,最終的裁判結果很大程度上由鑒定結論決定。由于鑒定結論對案件最終結果有舉足輕重的作用,因此對鑒定結論應當在庭審中進行正式的質證,一般都要求鑒定人參加庭審質證,由鑒定人對雙方當事人的質證意見發表專業意見,從而使得法官(合議庭)對鑒定結論是否足以成為定案證據作出正確判斷。

  (三)對于實體審理中應當注意的幾個方面

  1、合同成立與否以及合同效力的審查

  一般來說,施工人是否具備施工資質,是否存在轉包、分包情形,是否有掛靠關系等,均會對合同效力產生影響,法官需要嚴格審查合同效力,并及時作出釋明工作。

  在審查合同效力的同時,也應當對合同解除、可撤銷等問題進行審查,尤其是當事人一方提出可撤銷之訴或合同解除之訴時,需要結合合同約定和合同履行中的實際情況,對上述當事人的請求作出判斷。

  2、審查合同條款

  首先,在審查合同條款時,要分清實質性條款和一般條款。從行業標準方面看,合同的實質性條款是指合同的價格、施工方式、技術規格等合同最主要的條款。從《招標投標法》的規定來看,則是禁止對經過招投標手續簽訂的合同的實質性內容進行事先或事后的變更。如當事人為了逃避稅收或在招投標中取得競爭優勢等不正當目的,就同一建筑工程項目簽訂兩份或兩份以上工程價款、工程質量或工程期限等實質性內容不一致的合同或合同性文件。由于該行為嚴重違反《招標投標法》的規定,因此,即使這些合同簽訂在備案合同之后,或者當事人約定其效力優于備案合同,也不能視為對備案合同的變更,更不能作為確認當事人結算工程款、主張工期、質量責任的依據。應當指出的是,備案合同并未完全禁止當事人變更約定,只要符合《合同法》關于變更合同的規定,應當準許當事人變更合同中非實質性內容。因此,區別合同條款是否屬于實質性內容,對法官在當事人之間涉及多份合同或者合同性文件時正確適用合同條款有重要意義。

  其次,在審查合同條款時,要注意合同條款前后不一致或矛盾的情況。在審查此條款時,法官要探究當事人訂立合同的原意,仔細審查合同和其他合同有關的文件,結合當事人在履行合同中的意思表示,針對不同情況,逐一作出判斷。

  3、當事人義務履行情況的審查,其中包含承包人及發包人兩方的義務

  對發包人合同義務的審查,要審查發包人是否取得建設工程施工許可證;審查發包人是否按約提供了施工圖紙;審查發包人對工程量進度確認和相關簽證的確認;審查發包人辦理竣工驗收手續及進行工程結算等。

  對承包人合同義務的審查,要審查承包人是否在合同生效后根據發包人的開工令按時備料開工;審查承包人在合同履行過程中是否按約向發包人提供工程進度月報和質量報告;審查承包人是否違反分包或轉包工程等。

  4、當事人抗辯理由成立與否的審查

  重點審查以下抗辯理由:一是工程施工質量賠償與支付工程款之間的關系;二是關于履行抗辯權的問題。

  5、違約責任的承擔方式的審查

  實踐中,發包人承擔違約責任的方式一般是:支付工程欠款及利息、承擔承包人在工程施工過程中墊付的費用、返還工程質量保證金等。承包人承擔違約責任一般是:支付延期竣工違約金或賠償損失,對存在質量問題的工程進行修復或賠償修復費用,賠償因工程質量問題而給發包方造成的損失。其中應當注意:一是工程款利息起算點的問題。根據最高院司法解釋,工程欠款利息從應付款之日起計算。應依據不同情況,從工程交付之日、提交竣工結算文件之日、當事人起訴之日起計算工程款利息。二是關于工程款保修金的返還問題。由于我國法律法規對保修金返還期的規定不盡明確,司法實踐中工程質量保修金返還期往往會成為案件爭議的焦點問題。保修金返還期可以由當事人自行約定,也可以由相關法律法規進行規定,但是保修金返還期并不等同于保修期,保修金返還期的時點可以和保修期相同,也可以在保修期屆滿前。在保修期屆滿前返還保修金,并不當然免除責任方對保修期內的工程質量缺陷的保修責任。三是違約金的計算標準。我院曾就建設工程施工合同糾紛中違約金的計算問題請示省高院民一庭并得到口頭答復,統一了裁判尺度和標準。1、審理建設工程施工合同糾紛案件,有關違約金的處理,應按照補償為主和懲罰為輔的原則,當事人能夠計算出實際損失的,應按照實際損失計算,但最高不能超過實際損失的130%;2、若無法計算實際損失,而雙方約定又過高的,根據《最高人民法院關于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十九條和《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十一條第一款額第二款的規定,有關違約金和逾期利息的計算,可參照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率130%計算;3、有關建設工程施工合同案件的違約金的計算,不能參照民間借貸利率即按照中國人民銀行公布的同期同類貸款利率的四倍計算。

  建設工程施工合同糾紛案件,專業性強、法律關系復雜、審理難點多、與社會穩定關系密切,是審理難度較大的一類案件,應根據具體案件的不同情況,依照《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》、《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》等有關規定,正確適用法律法規,妥善處理該類型案件。

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